La question de la légalité de l’extraterritorialité du droit américain

Quatrième partie du dossier consacré à l’extraterritorialité du droit américain.

CHAPITRE 1 – La légalité de l’extraterritorialité

Après avoir décrit en détail le processus de l’extraterritorialité du droit américain, nous devons maintenant aborder la question centrale de la légalité, ou non, de ces pratiques.

Pour rappel, l’extraterritorialité du droit américain est dans bien des cas prévue par les législations américaines, les rendant donc licites au regard du droit américain. Mais ce n’est pas toujours le cas, comme nous le verrons.
Il reste que si l’extraterritorialité peut être conforme au droit américain, elle ne l’est pas pour autant au regard du droit international. Or, ce dernier prime sur le droit national.

Aussi, la question de la légalité des revendications extraterritoriales quant aux règles de droit international s’avère la clé du problème.

A – Le droit international et l’extraterritorialité

1. La jurisprudence fondatrice de l’arrêt LOTUS

L’ordre juridique international, s’il protège les souverainetés des États, n’interdis pas pour autant à l’un de pouvoir revendiquer un pouvoir normatif sur des situations qui dépasserait ses frontières – pour rappel, le pouvoir normatif est « le pouvoir qu’a un État d’édicter des règles »1 par ses organes législatifs.

Dans le célèbre arrêt LOTUS de 1927, la Cour Permanente de Justice Internationale avait posé les bases de la légalité de l’extraterritorialité.
L’arrêt déclarait que le droit international ne saurait, en principe, défendre aux États d’étendre l’application de leurs législations à des éléments étrangers.
La Cour adoptait donc une conception libérale de la compétence normative étatique, pouvant être définie comme « une large liberté, qui n’est limitée que dans quelques cas par des règles prohibitives. »2

Une telle règle juridique peut, a priori, être comprise comme à l’exacte inverse de la prédominance de la souveraineté étatique.
Mais il faut bien comprendre qu’il n’existe pas d’ambivalence réelle entre cet énoncé et la souveraineté juridique territoriale, puisque la compétence normative – donc législative – n’a pas de force exécutoire en dehors du territoire de son état créateur.3

C’est ainsi qu’il était aussi affirmé dans le même arrêt que « la limitation primordiale qu’impose le droit international à l’État est celle d’exclure – sauf existence d’une règle permissive contraire – tout exercice de sa puissance sur le territoire d’un autre État ».4
C’est-à-dire que le pouvoir d’exequatur est limité au territoire national.

Pour résumé,  la Cour rappelait que la souveraineté étatique permet à tout État d’édicter des règles extraterritoriales, sauf si le droit international l’interdit expressément. -> Chaque État est maître de ses lois.
Toutefois, les États n’ont aucun pouvoir pour exercer ces règles sur des territoires étrangers, sauf accords contraires. -> Chaque État n’est maître que sur son territoire.

Pour donner un exemple, disons que le législateur américain est libre d’édicter des lois extraterritoriales car aucun autre État ne peut s’ingérer dans sa vie politique. Toutefois, si un juge américain voulait donner force exécutoire à l’un de ses jugements, rendu en vertu de cette même loi, sur le territoire français, il lui faudrait au préalable l’accord du juge français, seul disposant de l’exequatur en France.

D’après les conclusions de l’arrêt LOTUS, les États-Unis sont donc bien libres d’édicter unilatéralement des lois extraterritoriales, sans que l’on y voit une politique impérialiste. Il est de même libre de condamner qui il veut en vertu de ces lois.
Néanmoins, il n’est pas entièrement libre de ses actions dans la poursuite des condamnations : il ne peut que forcer une entreprise étrangère à exécuter les sanctions sur son territoire, et pas ailleurs. Pour le reste, il doit obtenir l’aval des juges étrangers, représentants des souverainetés étrangères.

Mais si le raisonnement menant aux conclusions de l’arrêt LOTUS est limpide, et loin d’être équivoque comme beaucoup l’ont pensé ; il est selon nous très critiquable.

2. L’arrêt LOTUS ouvre la voie aux revendications extraterritoriales

Nous avons vu que l’arrêt LOTUS avait édicté une règle de droit international qui allait forger un siècle entier de jurisprudence et dont la substance était ceci : tout État est apte à « étendre ses lois et ses juridictions à des situations hors [de son] territoire »,5. A charge aux États visés de s’y opposer.

Pour certains auteurs, cette décision de justice consacrait une présomption d’extraterritorialité pour toute norme édictée, ce qui revenait à considérer que toute loi est théoriquement universelle.
Or, une telle présomption générale constituait un renoncement inquiétant à l’existence même du caractère défensif et protecteur des territoires.

Certes, il est vrai que les compétences exécutives du juge national sont toujours là pour encadrer les revendications de jugements étrangers, mais lorsque ces jugements n’en sont plus réellement, lorsqu’ils deviennent de simples des transactions contractuelles, le dernier verrou protégeant les souverainetés juridiques est outrepassé.

Nous comprenons donc bien ici les deux faces de l’extraterritorialité dont il était question dans les articles précédent : une loi à portée universelle évinçant la frontière étrangère – écartant la première défense – et un mode de procédure transactionnel évinçant le juge étranger – écartant la seconde défense.

3. Les limites à l’extraterritorialité posées par l’arrêt LOTUS

Il doit être bien rappelé que les juges ayant rendu cet arrêt n’avait pas dans l’esprit une telle liberté donnée aux revendications extraterritoriales.
Rendu il y a presque un siècle, il ne portait que sur une altercation entre deux bateaux en haute mer, sans pouvoir présager des avancées technologiques considérables qui allaient arriver.

Si l’on s’en tient à l’esprit des juges, la grande liberté théorique laissée aux États pour édicter des normes extraterritoriales avait d’abord pour but de leur permettre de régir plus facilement les faits qui se passaient en dehors de tout territoire, et donc en haute mer.

De plus, en ces temps-là, les souverainetés étatiques étaient encore bien établies, et loin d’être remises en cause dans leur principe.
C’est pourquoi l’arrêt énonçait clairement que toute revendication extraterritoriale devait être encadrée par « les limites que le droit international met à ses compétences ».6

Mais tout le problème aujourd’hui est de savoir quelles sont ces règles en matière de droit international financier par exemple ? Car quand les opérations financières litigieuses ont pu être réalisées dans une multitude de territoires, par des opérations dématérialisées, et que les acteurs intervenants sont de diverses nationalités, le droit international n’apporte que peu de réponses pour des questions de conflits de juridictions.

4. La grande erreur de l’arrêt LOTUS

Du fait de l’imprécision – compréhensible – mais aussi, il faut le dire, l’esprit positiviste de la décision des juges de l’arrêt Lotus, une boite de Pandore fut ouverte et les autorités américaines s’empressèrent de justifier l’extraterritorialité de leur droit par l’invocation de l’arrêt LOTUS.

En effet, la grande faiblesse de l’arrêt LOTUS réside en ce que la seule limite posée aux revendications extraterritoriales fut le droit international lui-même. Or, le droit international est nébuleux, chaotique et loin d’être unifié et cohérent.

Tant d’incertitudes planant sur la légalité des revendications extraterritoriales avaient été d’ailleurs très justement relevées par un auteur qui déclarait que « la doctrine concernant l’application extraterritoriale de la législation nationale demeure indécise. Des principes uniformes ou universellement admis font défaut à cet égard. Quant à l’interprétation et à l’application des principes qui existent, elles sont essentiellement laissées aux tribunaux dans chaque cas d’espèce et elles varient selon le domaine ou la question en litige ».7

Effet collatéral, ces nouvelles problématiques de droit international – c’est-à-dire de décider du « rayonnement »8 d’une loi et la création de « règles permissives » d’extraterritorialité – sont devenues du ressort unique du juge et de la doctrine, et non plus des États.

5. L’arrêt Morrison par la Cour Suprême américaine, un revirement jurisprudentiel ?

Depuis lors, seul un arrêt de grande importance, rendu par la Cour Suprême américaine9, est venu recadrer quelque peu les égarements issus de l’arrêt Lotus, et ce afin de briser l’hypothèse de la présomption d’extraterritorialité du droit américain : « lorsqu’une loi ne donne pas d’indication sur sa portée extraterritoriale, c’est qu’elle n’en a aucune »10.

Mais cet arrêt ne fut que de peu d’importance, obligeant seulement le législateur américain à énoncer clairement quand une loi est extraterritoriale. Son but était simplement de restreindre l’hubris de la politique juridique américaine qui appliquait certaines de ses lois – comme le Securities Act – à l’étranger sans que cela ne soit prévu dans leurs rédactions. La réponse du Congrès à l’arrêt Morrison fut d’ailleurs très rapide puisqu’il amenda le Securities Act pour y ajouter un principe d’extraterritorialité.

En définitive, voilà ce qui est à retenir pour la suite. L’arrêt LOTUS a consacré le mécanisme de l’extraterritorialité, qui se décompose en trois étapes.

1. L’État est libre d’édicter des lois extraterritoriales (l’arrêt Morrison venant ajouter, pour les États-Unis, que celle-ci doit être prévue dans la rédaction de la loi.)

2. Le droit international est seul compétent pour encadrer les revendications extraterritoriales.

2.  Tout État peut toutefois interdire l’application d’une loi extraterritoriale étrangère sur son territoire, mais pas s’opposer en principe à l’existence de ladite loi.

B – Les principes de compétence justifiant des revendications extraterritoriales.

Personne ne sera surpris d’apprendre que c’est aux États-Unis qu’une doctrine juridique s’est développée pour régir les règles du droit international sur la question de l’extraterritorialité.

Le Restatement of Foreign Relations Law,11 un ouvrage compilant des principes jurisprudentiels ou repris de la coutume du droit international indique donc les règles informelles qui devraient être appliquées.

Ces principes de compétence sont aujourd’hui devenus essentiels dans la légalisation des applications extraterritoriales américaines et il est certain que les juges les appliquent comme s’ils avaient une vraie valeur légale.

Or, nous allons voir que bien loin d’encadrer de manière ferme l’application extraterritoriale des lois, ces principes d’origine anglo-saxonne ne donnent que peu de limites aux États.

1. L’extension du principe de territorialité.

Le premier de ces principes est fondé sur la souveraineté territoriale – que nous avons déjà expliqué – et est appelé le principe d’extranéité matérielle.

Pour rappel, il se base sur le fait que : « chaque nation possède à l’intérieur de son propre territoire une souveraineté et une juridiction exclusives ; il en résulte que les lois de chaque État régissent et obligent directement tous les biens, mobiliers et immobiliers sur son territoire ; toutes les personnes qui y résident, qu’elles soient nationales de cet État ou étrangères ; et aussi tous les contrats et actes juridiques faits sur son territoire ».12

Si ce principe n’a rien d’extraterritorial, il faut ajouter que cette compétence territoriale peut être étendue par la caractérisation d’une territorialité objective : c’est-à-dire si un seul des multiples éléments d’une infraction s’est produit sur le territoire de l’État, alors ce dernier pourra revendiquer son aptitude à condamner le coupable, y compris pour ses actes commis à l’étranger.13

C’est sur la base de ce constat que s’est donc développée l’extranéité matérielle, très utilisée dans les normes américaines. Ainsi, la localisation d’une personne, d’une entité ou d’un objet sur le territoire de l’État américain, ne serait-ce que pour une partie de l’infraction, va légitimer la capacité d’une loi à régir les actes réalisés à l’étranger et normalement hors du champ d’application classique de la juridiction américaine.

Par exemple, la règle 10(b)-5 de l’Exchange Act – depuis sa modification récente – s’applique à toute transaction de valeurs mobilières réalisée sur un marché américain, quels que soient les acteurs et leurs localisations.
Ainsi, au prétexte que les bourses financières américaines se trouvent sur le territoire américain, toute transaction effectuée sur ces marchés est soumise au droit américain, par extension du principe de territorialité.

Dans la même idée, la loi FCPA est habilitée à régir les opérations d’une entreprise étrangère si l’une de ses filiales présente sur le sol américain a participé aux actes de corruption.

Dans ces deux cas, les acteurs sont étrangers mais certains actes litigieux peuvent être rattachés au territoire américain. Cela suffit pour appliquer le droit américain extraterritorialement.

2. L’hyper extension de l’extranéité matérielle : les « effets substantiels »

L’extranéité matérielle peut même être encore plus étendue puisqu’un acte entièrement étranger, s’il produit simplement des « effets substantiels » sur le territoire des États-Unis,14 pourra être régi  par le droit américain.
Ce principe était d’ailleurs expressément revendiqué par la loi Helms-Burton, entre-autres.15

Si ce principe peut paraitre excessif, considérant que rien de direct ne rattache la situation au territoire américain, ce n’est pas ce qu’en a conclut la jurisprudence qui en a confirmé la validité dans le célèbre arrêt Alcoa. 
Elle y avait affirmé qu’un État pouvait « imposer des responsabilités, même sur des personnes qui ne sont pas dans son allégeance, pour des actes réalisés hors de ses frontières mais ayant des conséquences à l’intérieur de ses frontières et que l’État condamnes. »16

Néanmoins, et faute de plus de précisions données par les juges, nous devons nous reporter à la doctrine professée par le Restatement of Foreign Relations Law pour obtenir une réponse à la question ici centrale : qu’est-ce qu’un effet et qu’est-ce que des conséquences à l’intérieur des frontières ?

Or, tout ce que nous pouvons y lire, c’est que l’effet doit être direct, prévisible et substantiel,17 c’est-à-dire une définition imprécise, qui comme toujours en droit, peut être librement étendue. Et nous allons voir au travers de l’affaire BNP PARIBAS que les implications de l’extranéité matérielle peuvent être considérables.

3. L’affaire BNP PARIBAS et l’extranéité matérielle

Il est assez courant de lire dans la presse que c’est le fait d’avoir réalisé des transactions commerciales en dollar qui a subjugué la banque française au droit américain, preuve éclatante de l’extraterritorialité débridée des États-Unis.

Néanmoins, ceci est un raccourci. Ce n’est en fait qu’indirectement que le dollar a pu signifier un rattachement des activités de la BNP PARIBAS aux législations américaines.18
Ce sont en fait les effets substantiels engendrés par la réalisation d’opérations financières en dollar qui ont permis de justifier l’extraterritorialité.19

En l’espèce, la BNP PARIBAS cachait l’identité de certains bénéficiaires d’ordres de virement réalisés sur le système américain « SWIFT »20 au moyen de banques écrans, situées par exemple en Afrique. Ces montages permettaient ainsi de ne pas révéler l’identité des bénéficiaires des virements – sous le coup d’embargos américains.
Du fait de ces couvertures, les opérateurs américains qui effectuaient les compensations des opérations illicites – au regard du droit américain – réalisaient des actes interdits sans le savoir.21

Une fois ces manœuvres frauduleuses découvertes, deux éléments permirent aux autorités américaines de les relier à leur territoire pour les condamner.

1- Dans un premier temps, certaines des transactions litigieuses furent réalisées par l’intermédiaire de la BNP New York, établissement bancaire de droit américain. L’extranéité matérielle était donc caractérisée.

2- Ensuite, certaines des opérations financières furent compensées à l’intérieur des États-Unis, certainement par la chambre de compensation « CHIPS »22 de New-York, qui centralise la majeure partie des transactions internationales effectuées en dollars.
Il avait été ainsi déclaré que les transactions financières de la BNP PARIBAS avaient provoqué des effets substantiels – puisque compensées sur le sol américain – légitimant donc la compétence normative américaine.23

L’extraterritorialité ne s’établissait donc pas par l’usage, en soi, du dollar, mais plutôt par la compensation à New-York des opérations interdites.

Dans les faits, la différence n’est pas bien grande, l’usage du dollar signifiant presque obligatoirement une compensation aux États-Unis. Néanmoins, nous espérons que le lecteur comprendra par quels détours les autorités américaines justifient l’imposition de l’extraterritorialité de leurs législations.
En exposant uniquement comme cause de rattachement extraterritorial l’usage du dollar, l’on pourrait penser que les revendications américaines sont dénuées de tout fondement, et donc totalement arbitraires. La réalité est plus subtile que cela.

4. La puissance de la théorie des effets pour les américains

Cette hyper extension du principe de territorialité est parfois appelé théorie des effets. Son application, conjuguée au « privilège américain du dollar », pose un problème juridique : ne doit-on pas considérer que l’opération de compensation est distincte de la transaction incriminée ?

C’est en tout cas ce qu’a suggéré le professeur R. BISMUTH en affirmant que « la compensation n’est qu’une opération accessoire à la transaction litigieuse qui a été réalisée et elle ne saurait fonder un lien de compétence territorial autre que purement fictif pour l’État. »24

Selon nous, il est plutôt évident que le rattachement territorial dans l’affaire BNP PARIBAS est tendancieux. Il est ainsi très probable qu’il n’ait pas soutenu l’examen et le jugement d’un tribunal, surtout considérant que l’arrêt Libyan Arab Foreign Bank vs Bankers Trust25, rendu en 1989 par un tribunal anglais, avait très justement invalidé le rattachement d’une opération financière au lieu de sa compensation pour en trouver le droit applicable…26

Mais en l’attente d’une décision judiciaire qui ferait jurisprudence, nous devons considérer que le territoire américain est actuellement un « nexus »27 inviolable – transposant le principe juridique noli me tangere28 du corps humain vers le sol américain.29

5. L’extension du principe de personnalité.

Le second principe utilisé pour légaliser l’extraterritorialité du droit américain est celui fondé sur la souveraineté personnelle et nommé extranéité personnelle.

Ce principe de droit international prend racine dans la capacité offerte à un État de juger ses nationaux, où qu’ils se trouvent. Se faisant, l’extranéité personnelle dispose que la nationalité d’une personne physique ou morale légitime l’application de la loi de son pays d’origine. Cette extranéité est souvent invoquée dans les textes de lois américains par les notions de « US Person », ou de « persons subjects to the jurisdiction of the United States », comme dans le TWEA, l’IEEPA,30 le FCPA ou encore FATCA

Que l’Etat puisse juger de ses ressortissants n’est pas le problème ici, comme nous l’avions indiqué initialement quant à la souveraineté juridique personnelle. Mais quand ce principe permet d’étendre indirectement la juridiction américaine à des personnes n’étant pas des ressortissants américains, comme par la loi FATCA, la situation devient plus problématique.

Ainsi, les obligations fiscales induites par cette législation FATCA entendent s’appliquer à toute US Person disposant d’un « compte financier »31 dans un établissement financier à l’étranger. Or, indirectement, toutes ces sociétés accueillant des comptes financiers de citoyens américains sont elles aussi soumises aux obligations FATCA, et devront donc transmettre les informations requises aux autorités fiscales étasuniennes.
FATCA s’impose donc à toutes les banques du monde dès qu’elles hébergent des comptes de citoyens américains.

6. Le principe de contrôle

Cette extranéité personnelle amène aussi à une autre extension de la juridiction américaine, que l’on appelle principe de contrôle.

Les Etats-Unis revendiquent ainsi de pouvoir régir des entreprises étrangères étant filiales d’entreprises américaines – et donc normalement non soumises au droit américain, mais à celui du lieu de leur siège social.32

Dans la première partie, nous avions brièvement évoqué la problématique des « personnes contrôlées ou possédées par une US Person ». Sans pouvoir être certains de l’étendue de cette définition, il semblerait toutefois qu’un simple contrôle économique puisse justifier un rattachement à la législation américaine, ce que le droit international n’admet pourtant pas.

Nous pouvons trouver un exemple de l’exercice du principe de contrôle dans l’affaire du gazoduc transsibérien cité précédemment,33 et plus précisément l’arrêt Sensor34 qui en avait découlé.

En l’espèce, une entreprise batave, filiale d’une société américaine, devait livrer du matériel à une société française pour la réalisation du gazoduc ; ce qu’elle avait finalement décidé de ne pas faire, sous la pression des sanctions économiques américaines.
L’entreprise française l’avait alors attaqué judiciairement pour violation du contrat conclut et par la suite, le tribunal de la Haye avait naturellement condamné la société hollandaise pour non-respect du contrat commercial.

Dans cet arrêt Sensor, les juges n’avaient pas considéré l’argumentation de la défense qui invoquait l’embargo américain comme recevable : selon eux, l’extraterritorialité de la loi américaine était contraire au droit international et ne pouvait s’imposer à cette entreprise hollandaise, soumise au droit hollandais et non américain, et qui était donc tenue à ses engagements.35

En effet, juridiquement, le droit international privé dispose que la législation du lieu du siège social d’une société doit primer ; principe qui était de surcroit reconnu par un traité liant les Etats-Unis aux Pays-Bas. Sans pour autant condamner les revendications extraterritoriales d’alors dans leurs substances, les juges avaient toutefois remis en cause la légalité du principe de contrôle invoqué par les autorités américaines, jugeant que « généralement, selon les positions tenues hors des Etats-Unis, il [ce principe] était douteux » et qu’en outre, il offrait « des bases insuffisantes » pour pouvoir être appliqué.36

Toutefois, malgré cette jurisprudence, le principe de contrôle n’est pas devenu désuet, bien au contraire. Encore suspect en 1983, il s’est depuis imposé comme tout à fait légitime en droit international ; les lois FCPA ou FATCA, prises récemment, l’utilisent abondamment.

En définitive, là aussi, nous avons affaire à une règle de droit international non reconnue par la communauté internationale – autrement dit les Etats – et pourtant activement utilisée par les Américains.
Si ce principe de protection peut valablement s’appliquer aux succursales, il paraît abusif que cela puisse aussi l’être pour les filiales.37

7. L’extension du principe de protection

Si les extranéités matérielles et personnelles sont les plus utilisées, d’autres principes sont aussi revendiqués par les américains, dont le principe de protection des intérêts nationaux, parfois fallacieusement nommé principe de souveraineté.38

Comme toujours, ces principes d’extranéité se fondent sur de véritables règles de droit international ; et ici, sur l’aptitude de chaque Etat à faire prévaloir son droit à défendre ses intérêts, sa sécurité et la défense de son territoire.39

Le tribunal de la Haye déclarait ainsi qu’un Etat peut exercer sa juridiction sur des actes « qui mettent en péril la sécurité et les intérêts de cet Etat, ou d’un autre Etat »,40 même si ces actes sont réalisés à l’étranger.

Dans notre première partie, nous avions montré que certaines lois d’embargos et de sanctions économiques – dont Helms-Burton et Amato-Kennedy – se justifiaient par la nécessité de protéger le territoire et les intérêts fondamentaux américains,41 ce qui revenait à invoquer ce principe de protection.

Néanmoins, invoquer la protection de ses intérêts nationaux revêt une très forte subjectivité,42 et semble selon nous peu apte à fonder une compétence extraterritoriale de droit international.
Du moins, il nous semble qu’invoquer sa propre souveraineté pour attaquer celle d’un autre Etat n’est pas franchement ce que l’on appelle une règle saine de droit international.

En effet, la protection de sa souveraineté ne peut être sérieusement considérée que si l’on respecte la souveraineté des autres nations. Or, cette condition sine qua non n’est pas vraiment acceptée par les américains, leur propre souveraineté ayant semble-t-il une essence supérieure aux autres.

C’est d’ailleurs pourquoi la Commission Européenne avait pu affirmer lors du contentieux lié au gazoduc transsibérien qu’un tel principe de compétence était « loin d’être généralement admis en droit international »,43 surtout quand il rentre en contradiction avec d’autres intérêts souverains.

Quant aux juges de l’arrêt Sensor, s’ils avaient confirmé l’existence de ce principe,44 ils avaient ensuite déclaré qu’il était inapplicable aux faits de l’espèce.45 Dans cette affaire, il était évidemment ridicule d’invoquer une prétendue menace pesant sur la sécurité américaine du simple fait de la construction d’un gazoduc en Eurasie : le droit ne peut que difficilement reconnaître des motifs de réalpolitique.

Il est donc très simple de démontrer la limite d’un tel principe : pourquoi un État serait-il apte à empiéter sur la souveraineté d’un autre au profit de sa propre souveraineté ?

Cette situation est nébuleuse et prouve que cette compétence ne peut être valablement acceptée pour régler un conflit de norme. Quand chaque partie se défendra réciproquement en invoquant la supériorité de sa propre souveraineté, que l’on se figure la position d’un juge ou d’un arbitre qui devrait alors trancher.

Pour le prouver, prenons une situation historique lors de laquelle les américains invoquaient « la menace que représente pour la sécurité nationale » une potentielle technologie nucléaire cubaine, et ce afin de justifier leur loi d’embargo extraterritoriale Helms-Burton.46
Face à cette affirmation, le gouvernement cubain aurait très bien pu répondre que « toute installation nucléaire sur le sol de Cuba a pour but de promouvoir la sécurité nationale et la défense du territoire de Cuba face à la menace nucléaire des Etats-Unis, maintes fois plus importante que la prétendue menace cubaine». Et une telle situation forcerait alors la communauté internationale à prendre parti en déclarant quelle souveraineté semble en l’espèce la plus menacée – tout porte à croire que ce serait celle de Cuba – afin de décider si elle doit se conformer à l’embargo américain ou au contraire rejeter son extraterritorialité…

Or, le propre de la souveraineté d’un Etat réside dans sa faculté de ne pas prendre parti. Et finalement, par la sentence « avec nous ou contre nous », les américains n’envisagent le principe de souveraineté qu’unilatéralement : c’est-à-dire en leur faveur.

Les dérives extraterritoriales du principe de protection, comme des précédents, sont significatives des prérogatives normatives dont se réclament les Etats-Unis. A l’heure où ce principe fut à nouveau invoqué récemment à l’encontre de la Corée du Nord, nous espérons que le lecteur comprendra bien l’iniquité de telles revendications d’un point de vue juridique, sauf à reconnaître que l’Etat américain dispose d’une vertu supérieure à certains autres Etats, faisant de ses intérêts politiques propres des intérêts tout autant internationaux. Et c’est cette prétendue supériorité de la vertu américaine qui justifie le fait que l’arme atomique serait soit un instrument du bien, soit un instrument du mal ; selon qui la possède.

8. L’extension du principe d’universalité.

Enfin, le dernier principe qui sera analysé est le principe d’universalité, très en lien avec la vertu supérieure dont s’habille les Etats-Unis.

Rappelons-nous donc de la sentence du Tribunal de la Haye déjà cité précédemment : l’Etat peut réguler et sanctionner des actes « qui mettent en péril la sécurité et les intérêts de cet Etat, ou d’un autre Etat ».

Le principe d’universalité peut donc se comprendre comme une extension du principe de protection des intérêts personnels vers la protection des intérêts de la communauté internationale, toute entière. Par son invocation, un Etat pourrait donc agir juridiquement pour réguler et condamner des actes commis à l’étranger, entre des personnes qui lui sont totalement étrangères, sans aucun effet ou menace sur son territoire. Il n’agira qu’au nom de l’ordre public mondial,47 se dotant d’une compétence normative universelle, et donc infinie.

Initialement, la doctrine du Restatement of Foreign Relations considérait qu’un tel principe ne pouvait qu’être utilisé pour agir au nom de délits « reconnus » universellement par la communauté internationale.48 Dans ce cas, ce principe pouvait se justifier, comme dans les problèmes de piraterie reconnus internationalement par les états, et ce depuis des millénaires comme un délit universel,49 le pirate étant décrété « hosti generi humani ».

Toutefois, ici comme précédemment, les Etats-Unis ont une vision quelque peu différente – très extensive – de ce principe : c’est-à-dire une vision impérialiste qui dispose que ce qui est contraire à l’empire est contraire au genre humain entier.

Ainsi, la loi Helms-Burton se justifiait entre autres en affirmant que le gouvernement cubain menaçait « la paix et la sécurité internationale. »50
Ici comme précédemment, cette conception du principe d’universalité est une dérive de l’idée originelle, étant donné que la communauté internationale n’avait aucunement reconnu le gouvernement cubain comme tel.

Les Etats-Unis, en tant que protecteur de l’ordre mondial, déclarent donc pouvoir décider, seuls, de ce qui menace les lois de toutes les nations.
C’est eux qui combattent la fraude-fiscale internationale avec la loi FATCA et ce sont encore eux qui combattent la corruption économique mondiale avec la loi FCPA. Ce sont eux, aussi, qui combattent les Etats ne s’insérant pas dans l’ordre international – les rogues states.

C’est pourquoi ce principe d’universalité doit bien plutôt être qualifié, selon nous, de principe de moralité.

En effet, il se fonde philosophiquement sur une certaine conception kantienne du droit, conjecturant que le criminel doit être puni non parce qu’il perturbe l’ordre public de l’Etat mais parce qu’il blesse l’humanité toute entière par son acte délictuel.51

Et à l’évidence, une telle conception peut rapidement mener au crime de delicta juris gentium – c’est-à-dire au crime contre l’humanité.

Tout ceci n’est pas anecdotique puisque le crime contre l’humanité, pour exister, doit n’admettre qu’un seul ordre moral humain, ou du moins un ordre moral supérieur aux autres.

Insidieusement, il permet de condamner toute personne ou toute nation qui ne l’accepterait pas ; justifiant par-là, comme autrefois par la guerre juste, l’emploi de toutes les forces coercitives juridique, économique ou militaire nécessaires à l’élimination de l’ennemi.52

Il est d’ailleurs intéressant de constater que Kant, en tant que moraliste, ne reniait pas de pouvoir considérer un ennemi comme injuste. Si, en tant qu’humaniste, il s’opposait toutefois à l’emploi de la guerre totale pour éliminer définitivement cet ennemi ; il considérait toutefois que l’injuste devait être contraint à devenir juste53.

En outre, depuis les jurisprudences des 2 dernières guerres mondiales – par le Traité de Versailles puis, évidemment, lors du Tribunal de Nuremberg – nous pouvons dire que les Etats-Unis et les autres puissances de l’ordre moral dominant utilisent cet argument parfois jusqu’à l’outrance : un Etat injuste ou voyou peut-être contraint, non plus à disparaître par l’annihilation ou la colonisation comme les pratiques « barbares » du passé le faisaient, mais seulement à devenir moralement juste – ce qui nécessite toutefois de l’annihiler puis le coloniser jusqu’à l’imposition effective de la morale démocratique.
Kant, qui n’était certes pas juriste, n’avait peut-être pas anticipé que la posture humaniste qui ne veut que corriger l’autre – pour son bien – peut-être aussi destructrice que ce qu’elle croit combattre, voire pire puisqu’elle se ment à elle-même et ment au reste du monde.
La barbarie, ce n’est toujours et jamais que ne pas vouloir reconnaître l’autre comme un autre ; or l’humaniste, en éliminant tout autre de l’humanité replonge dans de nouveaux travers.

Pour illustrer nos propos, nous évoquerons le motif de la loi Helms-Burton, qui disposait en son préambule que son but premier était de « supporter un gouvernement de transition conduisant à un gouvernement démocratiquement élu à Cuba »54. Dans ce cas là, l’une des lois les plus extraterritoriales jamais prises par le Etats-Unis se justifiait au regard de l’ordre moral supérieur démocratique.

L’extraterritorialité est un des outils utilisés dans la criminalisation d’un gouvernement afin de le rendre injuste et donc sans souveraineté. Aussi, il semble souhaitable, pour le futur, d’éviter à ce qu’un principe de compétence juridique soit fondé par des questions d’ordres géopolitique, voire idéologique, moral ou religieux.
Tant que l’humanité entière n’est pas unie sous une seule idéologie, morale ou religion, un tel ordre juridique international doit être considéré comme illégitime et irrecevable.
C’est pourquoi H. KISSINGER considérait avec justesse que cette compétence ne peut être que « dangereuse »,55 puisqu’elle ne peut que mener à donner des moyens d’actions juridiques inégaux et totalitaires, territorialement infinis et en faveur de certains Etats impérialistes56 : et en définitive à l’emploi d’une nouvelle guerre juste.

Conclusion

Pour conclure sur ce chapitre, nous dirons que toutes ces extensions de la juridiction américaine sont au moins très contestables, voire tout à fait illégales et illégitimes.

En prenant source dans des principes de droit international admis, elles prétendent être fondées juridiquement alors même qu’elles dévoient ces principes en dénaturant leurs esprits initiaux.
Mais puisque ces revendications sont aujourd’hui peu contestées, nous devons malheureusement considérer que les Etats-Unis disposent de 4 prérogatives de facto admises par droit international :

  • Une hyper souveraineté territoriale qui sanctifie le sol américain comme inviolable.

  • Une hyper souveraineté personnelle qui consacre la relation entre l’Etat américain et ses ressortissants comme supérieure face aux territoires étrangers.

  • Un intérêt national américain qui prime sur les autres intérêts nationaux.

  • Une supériorité morale du droit américain qui lui permet d’édicter unilatéralement un ordre public universel qu’ils se chargent de faire respecter.

Notes

  1. B. STERN, « Quelques observations sur les règles internationales relatives à l’application extraterritoriale du droit », Annuaire français de droit international, 1986, Volume 32, p. 11.
  2. V. Ibid.
  3. J.M. SOREL, « Remarques sur l’application extraterritoriale du droit national à la lumière de la législation américaine récente », Revue juridique de l’Ouest, avril 1996, p. 417
  4. «In this sense jurisdiction is certainly territorial; it cannot be exercised by a State outside its territory except by virtue of a permissive rule derived from international custom or from a convention. » V. Affaire du Lotus (France c/ Turquie), Cour permanente de justice Internationale, Serie A, n° 10 (1927).
  5. B. STERN, « L’extra-territorialité « revisitée » où il est question des affaires Alvarez-Machain, Pâte de Bois et de quelques autres… », Annuaire français de droit international, 1992, Volume 38, p. 250.
  6. V. Affaire du Lotus (France c/ Turquie), Cour permanente de justice Internationale, Serie A., n° 10 (1927), p.19.
  7. V. M.P. SREENIVASA RAO, « Rapport sur la question de l’application extraterritoriale de la législation nationale », C.D.I., A/CN.4/454, p. 77.
  8. BOURQUIN, Règles générales du droit de la paix, RCADI, 1931, p.124.
  9. V. Morrison v. National Australia Bank, 561 U.S. 247 (2010)
  10. « When a statute gives no clear indication of an extraterritorial application, it has none. » Morrison v. National Australia Bank, 561 U.S. 247 (2010).
  11. Ces traités, réalisés par des juges, universitaires et juristes américains, sont publiés par l’American Institute Law afin d’aider et d’aiguiller les juges. Celui spécifique aux relations étrangères contient comme sujet principaux les questions de « sovereign immunity », « treaties » et « jurisdiction ». V. American Law Institute, « Restatement of Foreign Relations Law », St Paul Minn, 1965.
  12. J. STORY, « Commentaries on the conflict of laws », 2e edition, The Lawbook Exchange, 2001, p. 20.
  13. J. STORY, « Commentaries on the conflict of laws », 2e edition, The Lawbook Exchange, 2001, p. 20.
  14. « A state has jurisdiction to prescribe law with respect to […] conduct outside its territory that has or is intended to have substantial effect within its territory. », V. American Law Institute, « Restatement of Foreign Relations Law », op. cit.
  15. « International law recognizes that a nation has the ability to provide for rules of law with respect to conduct outside its territory that has or is intended to have substantial effect within its territory. », V. Section 301 (9) du Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act de 1996.
  16. « A state may impose liabilities, even upon persons not within its allegiance, for conducts outside of its borders which has consequences within its borders which the state reprehends. » V. United States v Aluminium Co of America, 2nd Circle, 1945.
  17. V. « Restatement of Foreign Relations Law », American Law Institute, op. cit., p.47.
  18. Y. QUINTIN, « Aux frontières du droit : les embargos américains et l’affaire BNP Paribas », RDBF n°5, sept. 2014, étude 21, 13.
  19. « including the processing of U.S. dollar transactions through the United States » V. United States of America v. BNP Paribas, Statement of Facts, 30 juin 2014, § 5 https://www.justice.gov/sites/default/files/opa/legacy/2014/06/30/statement-of-facts.pdf.
  20. La Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication est le premier réseau mondial des services bancaires de paiement.
  21. A titre d’exemple, la BNP avait ouvert des facilités de caisses à des entreprises cubaines ou bien avait réalisé des transactions avec une société basée à Dubaï, détenue par un Iranien ; le tout en dollars.
  22. La Clearing House for International Payment Systems est la principale chambre de compensation américaine.
  23. Il est inscrit dans le Statement of Facts de BNP PARIBAS que « The 2004 Legal Opinion made it clear that U.S. sanctions laws did, in fact, apply to all U.S. dollar transactions cleared in the United States, including those initiated by foreign banks ».
  24. V. R. BISMUTH, « Pour une appréhension nuancée de l’extraterritorialité du droit américain – quelques réflexions autour des procédures et sanctions visant ALSTOM et BNP PARIBAS », Annuaire français de droit international, volume 61, 2015, p.797
  25. Libyan Arab Foreign Bank v Bankers Trust (1989) 3 WLR 314.
  26. V. G. AFFAKI, « L’extraterritorialité en droit bancaire », RDBF, nov-déc. 2015, p. 93.
  27. Y. QUINTIN, « Aux frontières du droit : les embargos américains et l’affaire BNP Paribas », op. cit. 12.
  28. En droit, « Le corps humain est inviolable ».
  29. Nous rappellerons que la loi FCPA utilise clairement cette théorie des effets. Par exemple, lors de sulfureuse condamnation d’ALSTOM, le simple usage d’emails stockés sur des serveurs américains lors des actes de corruption avait permis de rattacher les actions de l’entreprise à la juridiction américaine ; en accord avec le texte de loi, V. p.18. Ceci veut dire que le simple usage de « mails or any means or instrumentality of interstate commerce » provoque des effets substantiels sur le territoire américain. D’où l’importance de l’espionnage des échanges numériques internationaux par la NSA.
  30. V. 31 CFR, § 538.315 – United States person; U.S. person.
  31. C’est-à-dire un compte de dépôt, un compte d’instrument financier, etc.
  32. V. par exemple 31 CFR 560.314, où il est question de l’inclusion des « foreign branches » dans la définition de l’US Person.
  33. L’embargo s’imposait à toute personne « owned or controlled ». V. 15 CFR, $ 385.2(c) Export Administration Regulations.
  34. V. Affaire Compagnie européenne des pétroles S.A. c/ Sensor Neperiano, District Court de la Hague.
  35. V. Président de la District Court of the Hague, (1983) 22 ILM 66.
  36. « but in general, according to the views held outside the United States, this has to be regarded as in itself dubious, and in the relations between the United States and the Netherlands it is out of the question, having regard to the treaty provision hereinbefore cited under 7.2. The consequence of this is that the nationality principle offers insufficient basis for the jurisdiction rule here at issue », V. Président of the District Court of the Hague (1983) 22 ILM 66.
  37. Une succursale, n’ayant pas d’autonomie juridique, pourrait plus facilement être rattachée à la société mère, à l’inverse d’une filiale.
  38. « A state has jurisdiction to prescribe law with respect to […] certain conduct outside of its territory by persons not its nationals that is directed against the security of the state… », V. American Law Institute, « Restatement of Foreign Relations Law », St Paul Minn, 1965.
  39. B. STERN, « Quelques observations sur les règles internationales relatives à l’application extraterritoriale du droit », Annuaire français de droit international, volume 32, 1986. pp. 25-26
  40. President of the District Court of the Hague (1983) 22 ILM 66. 7.3.3
  41. Par exemple, V. Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act of 1996, sec. 101.
  42. « the interpretation of the concept of ‘protection’ may vary widely », V. J. CRAWFORD, «Brownlie’s Principles of Public International Law», Oxford University Press, 2012, 8e éd., p. 462
  43. Commission Européenne, 12 Aout 1982.
  44. «Under the protection principle, it is permissible for a State to exercise jurisdiction over acts – wheresoever and by whomsoever performed – that jeopardize the security or creditworthiness of that State or other State interests», V. Affaire Compagnie européenne des pétroles S.A. c/ Sensor Neperiano, District Court of the Hague.
  45. «The protection principle cannot therefore be invoked in support of the validity of the jurisdiction rule here at issue. », Ibid.
  46. « the threat to the national security posed by the operation of any nuclear facility », V. Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act of 1996, sec. 101.
  47. Or, l’ordre public mondial n’existe pas juridiquement et ne peut être que le fruit d’une théorie juridique.
  48. « A state has jurisdiction to define and prescribe punishment for certain offenses recognized by the community of nations as universal concern. », V. American Law Institute, « Restatement of Foreign Relations Law », St Paul Minn, 1965.
  49. S. YEE, « Universal Jurisdiction: Concept, Logic, and Reality », Chinese Journal of International Law, 2011, p. 503. 
  50. « The Castro government threatens international peace and security», V. Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act of 1996, sec. 2(14).
  51. C. RYNGAERT, « Jurisdiction in International law », Oxford University Press, 2008, p.107
  52. La guerre juste pouvait justifier jusqu’à l’extermination de l’adversaire. Cette pratique avait néanmoins était abolie par le Jus Publicum Europaeum et sa circoncision de la guerre. Mais elle refait surface au XXème siècle, comme dans la seconde guerre mondiale au cours de laquelle chaque camp avait décrété devoir non pas vaincre, mais faire disparaître l’adversaire. Or, cette nécessité d’une reddition inconditionnelle mènera, entre autres, inévitablement aux deux bombardements atomiques.
  53. C. SCHMITT, « Le nomos de la Terre », Quadrige, 2001, p. 170
  54. « To seek international sanctions against the Castro government in Cuba, to plan for support of a transition government leading to a democratically elected government in Cuba, and for other purposes. », V. Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act, 1996.
  55. H. KISSINGER, « The Pitfalls of Universal Jurisdiction », Foreign Affairs, juillet-août 2001.
  56. Ceci peut être confirmé par le fait qu’aucun Etat africain n’a jamais revendiqué cette compétence universelle ; et qu’à l’inverse, son usage le plus fréquent fut du fait des Etats-Unis – nous l’avons vu – ou de l’Etat d’Israël comme dans la célèbre affaire Eichmann. V. S. YEE, « Universal Jurisdiction: Concept, Logic, and Reality », op. cit., p.522.

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