La mise en œuvre des revendications extraterritoriales américaines

Le succès de la politique extraterritoriale américaine ne vient pas uniquement des lois. Certes, elles en sont les fondations, mais l’efficacité de leur mise en pratique nécessite des autorités administratives et judiciaires compétentes. Aussi, ce qui importe, c’est la capacité de l’État émetteur d’une loi extraterritoriale à revendiquer effectivement son application hors de son territoire.

Nous allons donc maintenant analyser les sources de la puissance de l’extraterritorialité américaine au travers de institutions administratives et de procédures judiciaires particulières de ce pays.

(Première partie : Introduction à l’extraterritorialité du droit américain )

(Seconde partie : Les sources légales de l’extraterritorialité du droit américain )

A – Les institutions à l’origine des actions extraterritoriales

1. L’OFAC

Les pouvoirs de l’OFAC.

Il doit tout d’abord être fait mention de l’Office of Foreign Assets Control (OFAC),1 une autorité administrative faisant partie du Trésor Américain et étant chargée du contrôle du respect des politiques économiques étrangères américaines – embargos et sanctions.2 Ce bureau dispose de très nombreux pouvoirs pour s’assurer du respect des textes IEEPA ou ISDCA, pouvoirs qu’il détient par une chaine de délégations partant du Congrès et passant par le Président.

Les deux attributs fondamentaux de cet organisme sont ses pouvoirs dans la phase d’investigation et la phase de sanctions. Il participe ainsi à l’élaboration et la modification des législations, il se charge de contrôler leurs applications, et peut même les interpréter unilatéralement.3

De plus, l’OFAC est l’organe chargé de la « liste noire », ou Specially Designed Nationals and Blocked Persons List (SDN List), qui instaure des embargos contre des entreprises, personnes ou organismes qui menacerait la sécurité des États-Unis.
Les faits nous montrent ainsi que l’inscription d’une entreprise sur cette liste peut être une sorte d’excommunication économique. Vous êtes interdit de réaliser pratiquement toute opération économique à l’international.

Enfin, l’OFAC dispose de pouvoirs de sanction assez importants, ce qui lui permet de ne pas passer par les lourdeurs de la justice pour condamner.

La faiblesse de l’OLAF européen .

Avec un budget annuel de 13 millions de dollars et 200 employés, l’OFAC n’offre aucune comparaison possible avec son équivalent français : 5 personnes seulement travaillant sur les sanctions au sein de la Direction générale du Trésor français.4

Il en est de même avec son équivalent européen : lOffice Européen de lutte anti-fraude (OLAF). Malgré un budget conséquent, l’OLAF n’a que peu de pouvoirs : il n’est pas compétent pour réaliser des poursuites judiciaires et sanctionner. De ce fait, il ne peut que « recommander » aux autorités judiciaires nationales des pays de l’Union Européenne d’engager des poursuites. Dans les faits, ces recommandations ne sont que peu suivies, et l’OLAF doit faire face à de nombreux États récalcitrants.
Quant à sa collaboration avec d’autres institutions européennes comme EUROPOL, elle est faible, voire inexistante.

Il faut en conclure qu’il existe pour le moment de trop nombreuses « barrières » linguistiques ou culturelles au sein de l’Union européennes pour des politiques extraterritoriales efficaces.5 Et l’OLAF est ainsi représentatif de l’absence de coopération inter-étatiques au sein de l’UE.

Les atouts de l’OFAC .

Contrairement à ce qui se passe en Europe, L’OFAC américain dispose, comme nous l’avons dit, de nombreuses prérogatives pour faire pression sur les entreprises. Par exemple, elle peut réaliser un gel total des avoirs et actifs présents aux Etats-Unis de la personne morale soupçonnée, et ceci sans préavis ni jugement.6Ainsi, une entreprise étrangère soupçonnée de violer le droit américain serait obligée de collaborer avec l’enquête de l’OFAC, voire de payer la condamnation prononcée sans procès, sous peine de voir ses activitées économiques bloquées sur le sol américain.

La grande force d’action de l’OFAC, provient aussi de sa capacité à collaborer avec tous les organismes américains, tout particulièrement dans les phases d’investigations au cours desquelles lui viennent en aide le Federal Bureau of Investigation (FBI), les douanes ou les autorités de régulation bancaires comme la Federal Reserve (FED).

En somme, tout ceci lui donne une grande autonomie dans la réalisation de ses missions et tous les outils nécessaires pour pouvoir appliquer efficacement les politiques coercitives économiques américaines à l’étranger, sans oublier l’aide directe que peut lui apporter le Congrès ou le Président.

2. La SEC et le DOJ

Les pouvoirs de la SEC.

La seconde autorité que nous présenterons est la SECElle est en charge du contrôle des marchés et du système bancaire américain, et tout particulièrement du respect des lois telles que le FCPA, FATCA, Sarbanes-Oxley Act ou Dodd-Franck Act.
En tant qu’autorité de contrôle des marchés, c’est elle qui a accès à toutes les informations financières issues des obligations règlementaires des entreprises cotées ou actives sur les places boursières.
C’est par exemple cet organisme qui avait unilatéralement considéré la règle 10(b)-5 comme ayant une portée extraterritoriale, sans que le texte ne l’évoque.

Pour s’imaginer l’importance de son action, près d’une trentaine d’entreprises étrangères ont été poursuivies par la SEC depuis 1978, et ce rien qu’en vertu de la législation FCPA.7Si elle dispose bien de certaines compétences de sanctions – dans le cadre du FCPA, la SEC est même la seule compétente pour condamner les « issuers » et peut aussi émettre des condamnations civiles – l’essentiel de son action se situe dans la surveillance et l’enquête.

Les pouvoirs du DOJ.

Après ces phases de surveillance et d’enquête, les affaires sont transmises au Department of Justice (DOJ) qui sera compétent pour condamner. En tant qu’institution judiciaire, le DOJ est seul compétent pour émettre des condamnations pénales.8

Les actions de la SEC et du DOJ.

Le fait que le DOJ soit compétent au pénal et la SEC au civil aboutit à ce que deux condamnations simultanées puissent être réalisées simultanément. Cela avait été par exemple le cas pour l’entreprise SIEMENS qui, en 2008, avait été condamnée à 450 millions de dollars par le DOJ et 350 millions de dollars par la SEC pour les mêmes faits. Ceci serait évidemment impossible à réaliser en Europe puisque, depuis l’arrêt Grande Stevens du 4 mars 2014 rendu par la Cour Européenne des Droits de l’Homme,9 il est impossible de condamner les mêmes faits à la fois administrativement – comme le ferait l’AMF10– et pénalement – par le juge français par exemple – en vertu du principe de non bis in idem.

Enfin, chose importante à noter, il est généralement décrété qu’en cas d’erreur commise par la SEC ou le DOJ, une entreprise étrangère ne pourrait pas réclamer des indemnités de dommages et intérêts du fait d’une procédure abusive engagée à son encontre. Elles bénéficient d’une immunité, par soucis d’efficacité et pour éviter d’entraver leurs actions.11

Ainsi, tout est fait pour que les organismes américains aient en main les outils les plus efficaces et une liberté d’action maximale afin de faire respecter les lois extraterritoriales américaines.

B – Les actions intentées par les autorités américaines

Nous allons maintenant voir que les moyens et les méthodes utilisés par les différentes autorités américaines ont une force persuasive et coercitive d’une importante primordiale pour faire plier des puissances étrangères au droit américain.
L’efficacité des condamnations tient donc autant aux prérogatives institutionnelles des organismes américains qu’aux modes d’actions disponibles. C’est toute une architecture juridique, institutionnelle et diplomatique qui permet ainsi aux revendications extraterritoriales d’être si performantes.

1. Les condamnations

La puissance des condamnations.

Tout d’abord, la teneur des condamnations civiles et administratives peut être très importante. Des peines d’emprisonnements peuvent être ainsi prononcées lors de condamnations pénales à l’encontre des personnes physiques – comme les dirigeants d’entreprises.12

Quant à l’amende, elle doit être calculée en fonction des transactions illicites puis doit être révisée en fonction de « facteurs généraux » : selon que la violation était « déterminée » ou « irréfléchie », de la volonté de nuire au programme de sanctions ou encore et selon les caractéristiques individuelles de l’affaire.

Certes, le juge américain ne dispose pas de l’imperium dans les autres Etats, de sorte qu’il ne pourra pas les contraindre à la réalisation de la peine prononcée par sa justice. Toutefois, si il venait à condamner quelqu’un à de la prison en vertu d’une loi extraterritoriale, cette personne physique ne pourrait plus se rendre sur le territoire américain, sous peine d’y être arrêtée. C’est d’ailleurs ce que l’employé d’ALSTOM Frédéric PIERUCCI en avait appris à ses dépens.

Notons ensuite que pour atténuer la peine, une auto-dénonciation, jugée comme un acte de bonne foi, pourra jouer en faveur du prévenu.
Dans le même esprit, les autorités attendent que la personne visée accepte de ne pas se défendre devant un tribunal ; reconnaissant de fait sa culpabilité. Elle devra dès lors effectuer une transaction avec les autorités, point sur lequel nous reviendrons.

L’obligation de mise en conformité.

En plus de ces amendes ou peines prononcées, l’entreprise peut aussi être contrainte d’accepter un « compliance program »13 c’est-à-dire un programme de conformité, que l’on peut définir comme des « instruments et actions mis en œuvre au sein d’une entreprise pour assurer la conformité avec la réglementation applicable, prévenir le risque d’infraction et traiter au mieux de la survenance du risque ».14

En résumé, l’entreprise devra modifier ses procédures internes afin de les mettre en adéquation avec la législation violée.15 Ceci ne doit pas être vue comme une conséquence annexe : les listes des obligations que doit remplir l’entreprise sont souvent extrêmement importantes et l’autorité américaine va se donner le droit d’interférer directement dans la gestion interne de l’entreprise, en contradiction à la fois avec le principe de liberté de gestion de l’entreprise et celui du secret professionnel.

Ainsi, pendant plusieurs années, des rapports annuels devront être réalisés et envoyés à l’autorité16 tout en s’obligeant à dénoncer à celle-ci tout manquement et violation de la législation qui serait découvert.17

Et il faut ajouter à ceci le « monitor » qui sera un agent nommé par l’autorité américaine pour travailler au sein de l’entreprise pendant toute la durée du programme de conformité. Son rôle sera de surveiller sa bonne exécution et d’aider les gouvernants de l’entreprise dans sa réalisation.18 Impossible de lui refuser l’accès à des informations confidentielles puisque la société est contrainte à une complète coopération avec ce dernier19 : refuser la bonne exécution du compliance program, c’est dévoiler une mauvaise foi qui pourrait conduire à la rupture de la transaction, et le retour de la procédure judiciaire, ce sur quoi nous allons revenir. Et ce n’est pas tout, puisque le coût de cette procédure est entièrement supporté par l’entreprise : ainsi, SIEMENS, en plus des 800 millions de dollars de l’amende avait dû débourser 350 millions de frais supplémentaire de frais.

2. Les transactions

Nous avons précédemment évoqué la transaction, procédure différente d’un procès classique. Cette procédure de transaction est capitale, puisque dans les faits, aucun contentieux ou presque se dénoue dans le cadre d’un procès. Ces modes de résolution des conflits, intervenant donc in limine litis, sont issus du droit pénal américain20 : ils se nomment le guilty plea, le deferred prosecution agreement (DPA) et le non prosecution agreement (NPA).

Rien d’équivalent n’existe en droit français, le système judiciaire étant inquisitoire et non accusatoire comme en droit anglo-saxon.
-> Afin de rappeler brièvement la différence, notre procédure judiciaire oblige les parties à être entendues dans le cadre officiel du procès.21 Aux Etats-Unis, l’on peut choisir de ne pas aller devant le tribunal pour réaliser un accord direct. Une fois cet accord – la transaction – réalisé, les poursuites judiciaires sont interrompues ; à charge au prévenu d’exécuter les termes de l’accord contractualisé. Si ce dernier accepte généralement cette procédure, et donc de ne pas faire valoir ses droits à se défendre, c’est dans l’attente d’une condamnation moins sévère et plus rapide : tout ce qu’il à faire est « d’avouer pour ne pas être coupable. »22

Du point de vue du procureur américain, l’immense avantage de cette procédure est que le prévenu est contraint contractuellement, sans que le juge ait à utiliser son pouvoir d’imperium. On cherche donc la coopération de l’entreprise étrangère plutôt que de devoir ensuite rentrer dans les problématiques de compétence judiciaire et d’imposition de décisions à l’étranger.

Les trois modes de transaction.

-> Avec le guilty plea, l’on « force » le prévenu à admettre totalement sa culpabilité et les condamnations prononcées, sans grandes possibilités de négociations. Chose importante, cet accord est considéré comme une véritable condamnation judiciaire, utilisé pour condamner les faits les plus graves. C’est par exemple le mode de transaction qui a été utilisé lors de la condamnation de la BNP PARIBAS.23

-> Dans le cas d’un DPA, le procureur suspend les poursuites jusqu’à ce que l’accord soit trouvé24 et ce dernier n’aura pas valeur de condamnation, mais uniquement celle d’un contrat.

-> Enfin, le NPA est un accord réalisé en amont de toutes poursuites judiciaires. Ainsi, il ne sera pas, contrairement aux deux autres, généralement rendu public.

Les conséquences de la transaction.

L’entreprise va accepter de se soumettre aux conditions imposées par l’autorité américaine et le DOJ.

Bien évidemment, elle doit tout d’abord accepter le paiement entier de l’amende25 tout en renonçant à son droit à un procès et à contester ultérieurement les termes de la transaction26 ; et cette renonciation à porter l’affaire devant une juridiction s’applique aussi pour les juridictions de son pays.27

En retour, elle ne pourra plus être poursuivie judiciairement pour les faits.

Dans ces procédures, il n’est donc jamais possible de remettre en cause la légalité de l’imposition extraterritoriale des législations prétendument violées – quand cela pourrait devenir le moyen de défense central dans le cadre d’un procès – et le prévenu ne peut que s’y déclarer « responsable sous la législation américaine ».28

3. La procédure de Discovery.

La procédure de Discovery et la phase d’enquête.

On a donc vu que les transactions sont un outil procédural très performant et adapté à l’imposition de condamnations à des entreprises étrangères.

De la même manière, et pour les phases d’investigation et de pré-condamnation, les autorités disposent aussi d’un outil particulier et efficient : la procédure de « discovery » ou « disclosure », qui oblige les parties à communiquer à l’adversaire toutes les informations et tous les documents relatifs au litige, et ce même s’ils leurs sont défavorables – alors qu’à l’inverse, dans le droit civiliste latin, chaque partie est libre de ne pas communiquer les informations qui lui seraient défavorables par le principe affirmanti incumbit probatio29.

En cas de refus, l’administration peut forcer la partie récalcitrante à produire ces documents sous peine de sanctions.30

Lors de l’investigation, le « pre-trial discovery » permet en outre aux parties d’effectuer des recherches d’infractions éventuelles commises par l’adversaire. Cette recherche d’infraction n’étant pas limitée, une partie peut donc contraindre l’autre à divulguer une quantité énorme de documents qui seraient liés à cette éventuelle infraction, nonobstant le sujet des poursuites originelles.31

Les potentiels d’abus sont ici très importants, et une partie peut essayer d’obtenir des informations confidentielles sur son adversaire au prétexte d’une autre infraction dont on pourrait l’accuser.32

Quand l’une des parties n’est autre que l’administration américaine, et l’autre une entreprise étrangère, le lecteur pourra se rendre compte des problématiques que cela induit quant à la défense du secret des affaires, voire la sécurité nationale d’un Etat. Rappelons-nous que le Conseil consultatif des renseignements extérieurs américains déclarait en 1970 que « dorénavant l’espionnage commercial sera considéré comme une fonction de la sécurité nationale jouissant d’une priorité équivalente à l’espionnage diplomatique, militaire et technologique ».33

Conclusion de la  première partie

Des décennies de pratique ont montré l’incroyable réussite de l’extraterritorialité américaine dans tous les domaines du monde économico-financier.

Elle se réalise par une combinaison de mécanismes, tous unis par un même objectif. De l’édiction des lois, en passant par les pouvoirs donnés aux institutions pour contrôler partout dans le monde les acteurs économiques – il serait sur ce point intéressant de pouvoir connaître le rôle de la National Security Agency (NSA) dans les phases de surveillance et investigation des autorités – jusqu’aux procédures transactionnelles disponibles pour condamner des entreprises étrangères – surnommés « deals de justice »34.

Toutes les institutions de l’Etat américain participent à la mise en œuvre de la politique juridique extraterritoriale. On a même pu voir des entreprises américaines menacer directement des entreprise françaises d’une rupture brutale et totale de leurs relations commerciales si ces dernières n’acceptaient pas une transaction proposée par une autorité américaine, ou encore si elles ne se retiraient pas immédiatement d’accords commerciaux avec des pays sous embargo.

Là où des spécialistes mettent en évidence le manque de relations et de coordinations entre les diverses autorités administratives de l’Union Européenne, tout indique que les acteurs publics et privés américains agissent eux de concert pour la défense de leurs intérêts mutuels. Car la finalité de tout ceci n’est autre que la perception par l’Etat américain de milliards de dollars d’amende en contrepartie de l’affaiblissement de grandes entreprises étrangères, et surtout européennes.

La condamnation de la BNP PARIBAS était par exemple tellement excessive qu’elle avait provoqué de vives inquiétudes quant à la stabilité même du secteur bancaire européen. Dans d’autres cas, les condamnations ont pu être étroitement liées à l’acquisition de l’entreprise ciblée par une entreprise américaine, comme lors de l’achat partiel d’ALSTOM par GENERAL ELECTRICS.
Les politiques d’embargos ont parfois elles aussi causées- de lourdes conséquences économiques pour des entreprises françaises, comme CITROËN après son retrait forcé de l’Iran.

Ces éléments prouvent que le juste motif utilisé par les Américains – la moralisation de l’économie mondiale – est un pare-vent. Alors, oui, la problématique de l’extraterritorialité est bien politique. Mais la seconde partie montrera pourquoi nous devons en connaître ses caractéristiques juridiques pour lutter contre et trouver des solutions.

Notes

  1. Littéralement, le « Bureau de Contrôle des Avoirs Etrangers ».
  2. Créé en 1950, l’OFAC est le successeur du Foreign Funds Control (FCC) qui pendant la seconde guerre mondiale avait pour but d’empêcher aux Allemands d’utiliser les avoirs et titres des pays qu’ils occupaient.
  3. P. DEHGHANI, « L’efficacité des programmes de sanctions économiques américaines illustrée à travers l’accord international conclu avec l’Iran », RDBF, sept.oct. 2016, 6.
  4. V. P. LELLOUCHE et K. BERGER, « Rapport d’information n° 4082 sur l’extraterritorialité de la législation américaine », 5 octobre 2016, p.21.
  5. B. QUIRKE, « OLAF’s role in the fight against fraud in the European Union : do too many cooks spoil the broth ? », Crime, Law and Social Change, February 2010, Volume 53, Issue 1, pp 97-108.
  6. V. 50 USC, § 1702(a) (1) (B) – Presidential authorities.
  7. K. HAERI et T. CHANZY, « La situation juridique des entreprises françaises face aux enquêtes de régulateurs étrangers », Revues des Juristes de Sciences Po n° 9, Juin 2014, 100, p. 3
  8. « no investigation or prosecution of cases involving alleged violations of the antibribery provisions of the Foreign Corrupt Practices Act […] shall be instituted without the express authorization of the Criminal Division. », V. http://fcpaprofessor.com/fcpa-101/#q17
  9. CEDH, 2e sect., 4 mars 2014, n° 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 et 18698/10, Grande Stevens et a. c/ Italie: JurisData n° 2014-006876
  10. L’Autorité des Marchés Financiers, équivalent français de la SEC.
  11. « Nothing contained in this order is intended to create, nor does it create, any right, benefit, or privilege, substantive or procedural, enforceable at law by a party against the United States, its agencies, officers, employees or any other person », V. Executive order 13224, Sec 9.
  12. L’OFAC peut condamner une personne physique jusqu’à 20 ans d’emprisonnement. V. 50 USC, § 1705(a).
  13. «JGC represents that it has implemented and will continue to implement a compliance and ethics program designed to prevent and detect violations of the FCPA » V. United States v. JGC Corporation, US District Court for Southern District of Texas, 6 avril 2011, §8.
  14. E. DAOUD et C. LE CORRE, « La conformité des entreprises en matière de lutte anti-corruption », AJ Pénal 2015, p.349.
  15. « [The company] agrees to continue to conduct, in a manner consistent with all of its obligations under this Agreement, appropriate reviews of its existing internal controls, policies, and procedures. », V. United States v. Alstom Power INC, US District Court for District of Connecticut, 22 décembre 2014, Attachment C.
  16. « [The company] agrees that it will report to the Department periodically, at no less than twelve-month intervals during a three-year term, regarding remediation and implementation of the compliance program » Ibid, Attachment D.
  17. « the Company shall promptly report such conduct to the Department », Ibid, Attachment D.
  18. « Independent Compliance Monitor », Ibid, Attachment D.
  19. « The reports will likely include proprietary, financial, confidential, and competitive business information », « The Company shall cooperate fully with the Monitor », Ibid, Attachment D.
  20. Littéralement le « plaider coupable », « l’Accord de Poursuites Différées » et « l’Accord de Non Poursuites ».
  21. Audi alteram partem : Entendre les autres côtés.
  22. GARAPON et P. SERVAN-SCHREIBER, « Deals de justice – le marché américain de l’obéissance mondialisée », PUF, 2013, p.177.
  23. V. R. BISMUTH et A. MIGNON COLOMBET, « Sanctions et extraterritorialité du droit américain : quelles réponses pour les entreprises françaises », LSJ Edition Générale n° 1-2, 12 janvier 2015, 37.
  24. « the Department agrees that any prosecution of JGC for the conduct set forth in the attached Statement of Facts, and for any conduct that JGC disclosed to the Department prior to the signing of this Agreement, be and hereby is deferred for the Term of this Agreement. », V. United States v. JGC Corporation, US District Court for Southern District of Texas, 6 avril 2011, §11.
  25. «Payment of Monetary Penalty», Ibid.
  26. « JGC knowingly waive: (a) its right to indictment on these charges, as well as all rights to a speedy trial […] (b) any objection…». Ibid, §1.
  27. « The Company expressly agrees that it shall not, through present or future attorneys, officers, directors, employees, agents or any other person authorized to speak for the Company make any public statement, in litigation or otherwise, contradicting the acceptance of responsibility by the Company set forth above or the facts described in the attached Statement of Facts. », », V. United States v. Alstom Power INC, US District Court for District of Connecticut, 22 décembre 2014, § 20.
  28. « JGC admits, accepts, and acknowledges that it is responsible under U.S. law for the acts of its employees… », Ibid, §2.
  29. C’est pourquoi l’article 9 du Code de procédure civile dispose qu’« Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. »
  30. Si en droit français, l’article 11 du Code de procédure civile dispose que : « Si une partie détient un élément de preuve, le juge peut, à la requête de l’autre partie, lui enjoindre de le produire, au besoin à peine d’astreinte. », le juge ne pourra jamais que forcer une partie à produire des éléments dont l’autre connaît l’existence, ce qui est fort différent des procédures anglo-saxonnes.
  31. A. GESLIN, « La position de la France en matière d’extraterritorialité du droit économique national », Revue juridique de l’Ouest, 1997-4, p.430.
  32. E. CARADEC, « Contentieux aux Etats-Unis : les banques face à la procédure de discovery », Revue Banque & Droit n°165, janvier-février 2016.
  33. P. LELLOUCHE et K. BERGER, « Rapport d’information n° 4082 sur l’extraterritorialité de la législation américaine », enregistré le 5 octobre 2016, p.21.
  34. GARAPON et P. SERVAN-SCHREIBER, op. cit.

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